• Fachanwalt für Arbeitsrecht Michael Kügler

ArbG Offenbach, 04.02.2021 - 4 Ga 1/21: Kein Eilrechtsschutz gegen Corona-Testpflicht in Gießerei

Das Arbeitsgericht (ArbG) Offenbach hatte sich in einem Eilverfahren, also einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes, mit der Frage zu befassen, ob ein Arbeitnehmer sich per einstweiliger Verfügung gegen die per Betriebsvereinbarung angeordnete Corona-Testpflicht zur Wehr setzen kann.


Mit Urteil vom 04.02.2021 wies das ArbG den Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung zurück.


Im entschiedenen Fall hatte die beklagte Arbeitgeberin (Verfügungsbeklagte), die eine Gießerei betreibt, den Zutritt zum Werksgelände davon abhängig gemacht, dass der klagende Arbeitnehmer (Verfügungskläger) einen negativen Covid-19-Test vorweist.


Symbolbild Gabelstapler

(Symbolbild)


Der 1959 geborene Kläger ist bei der Beklagten seit 1986 als Staplerfahrer angestellt.


Die Beklagte teilte mit E-Mail vom 06.01.2021 mit, dass Mitarbeiter sowie Externe nur mit einem negativen Covid-Test Zutritt auf das Firmengelände erhalten. Am 13.01.2021 traf die Beklagte mit dem Betriebsrat folgende Betriebsvereinbarung über die Einführung von Corona-Schnelltests:


"2. Corona-Schnelltests


2.1 Besteht ein begründeter Verdacht, dass sich Mitarbeiter mit dem Sars-CoV-2-Virus in dem Betrieb angesteckt haben oder ist das Risiko, dass sich Mitarbeiter mit dem Sars-CoV-2-Virus im Betrieb anstecken könnten deutlich erhöht, kann die Gesellschaft verlangen, dass sich alle oder einzelnen Mitarbeiter vor Arbeitsbeginn einem Corona-Schnelltest unterziehen. Ein erhöhtes Risiko liegt beispielsweise vor, wenn in dem Landkreis, in dem der Betrieb liegt, nach den Veröffentlichungen des RKI im Durchschnitt von sieben Kalendertagen mehr als 200 Personen je 100.000 Einwohner dieses Landkreises mit dem SARS-CoV-2-Virus infiziert wurden. Man kann ebenfalls davon ausgehen, dass aufgrund erhöhter Kontaktfrequenzen während der Weihnachtsfeiertage und Silvester ein erhöhtes Risiko vorliegt. Um ausschließen zu können, dass infizierte Kollegen die Arbeit nach den Weihnachtsfeiertagen aufnehmen und andere Kollegen infizieren haben wir uns entschieden Schnelltests anzubieten. Aufgrund des Risikos wird eine doppelte Testung durchgeführt: der erste Test am ersten Tag der Arbeitsaufnahme nach den Feiertagen und der zweite Test 5 Tage später. Gleiches gilt für Mitarbeiter, die in 2021 aus Urlaub oder Krankenstand (ab 14 Tagen), Elternzeit etc. in den Betrieb zurückkehren."


Der Kläger erhielt mit Schreiben vom 20.01.2021 und 29.01.2021 eine Abmahung wegen unentschuldigten Fernbleibens von der Arbeit am 18.01.2021 und am 25.01.2021. Seit 18.01.2021 zahlt die Beklagte kein Arbeitsentgelt an den Kläger mehr.


Der Kläger wendet sich gegen die Testpflicht. Er begehrt im Wege der einstweiligen Verfügung im Ergebnis vorläufige Weiterbeschäftigung ohne vorherige Teilnahme an einem Covid-19-Test.


Das ArbG wies den Antrag zurück.


Es besteht bereits kein Verfügungsgrund (Eilbedürfnis).


Beim Beschäftigungsanspruch seien (im fortbestehenden Arbeitsverhältnis) nämlich zwei Fälle zu unterscheiden:


"Macht der Arbeitnehmer geltend, dass er im Eilrechtsschutz seinen Beschäftigungsanspruch im nicht beendeten Arbeitsverhältnis durchsetzen möchte, so wird der hierzu erforderliche Eilrechtsgrund in aller Regel bejaht (vgl. Hess. LAG 10. Mai 2010, 16 SaGa 341/10, zitiert nach juris). Er besteht darin, dass der Beschäftigungsanspruch als Fixschuld mit jedem Tag der Nichtbeschäftigung unmöglich wird (§ 275 Abs. 1 BGB) und der Rechtsverlust daher irreversibel ist.


Macht der Arbeitnehmer seinen Beschäftigungsanspruch im Eilrechtsschutz hingegen nach einer umstrittenen Ausübung des Direktionsrechts geltend, so ist die Situation eine andere. Dem Arbeitnehmer wird hier nicht das Recht genommen, überhaupt beschäftigt zu werden. Der Arbeitgeber bietet regelmäßig die Beschäftigung des Arbeitnehmers zu geänderten Bedingungen an. Da eine Beschäftigung in diesen Fällen stets möglich ist, ist das aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 1, 2 Abs. 1 GG) folgende ideelle Interesse an einer Beschäftigung weniger beeinträchtigt als in den Fällen, in denen der Arbeitgeber eine Beschäftigung des Arbeitnehmers gänzlich ablehnt. Der Arbeitnehmer ist nicht zur Untätigkeit gezwungen. Er kann sich weiterhin durch die Annahme der angebotenen Arbeit im Arbeitsleben verwirklichen und seine soziale Stellung nach außen halten. Es geht in diesen Fällen zumeist um die zwischen den Parteien strittige Frage, ob die Ausübung des Direktionsrechts durch den Arbeitgeber wirksam war oder nicht. Der Verlust des Beschäftigungsanspruchs im Allgemeinen steht aber nicht zur Debatte. In einem solchen Fall ist es dem Arbeitnehmer in der Regel nicht unzumutbar, der Anweisung zunächst Folge zu leisten und deren Rechtmäßigkeit sodann im Hauptsacheverfahren überprüfen zu lassen (vgl. LAG Hessen vom 15. Februar 2011, 13 SaGa 1934/10, zitiert nach juris)."


Im vorliegenden Fall sei die arbeitgeberseitige Anordnung, das Werksgelände nur nach negativen Covid-19-Test zu betreten, aber nicht offensichtlich rechtswidrig. Den Arbeitgeber träfen Pflichten zum Schutz der Gesundheit der Mitarbeiter.


So lautet § 618 Abs. 1 BGB:


"(1) Der Dienstberechtigte hat Räume, Vorrichtungen oder Gerätschaften, die er zur Verrichtung der Dienste zu beschaffen hat, so einzurichten und zu unterhalten und Dienstleistungen, die unter seiner Anordnung oder seiner Leitung vorzunehmen sind, so zu regeln, dass der Verpflichtete gegen Gefahr für Leben und Gesundheit soweit geschützt ist, als die Natur der Dienstleistung es gestattet."


Und § 3 Abs. 1 S. 1 ArbSchG:


"(1) Der Arbeitgeber ist verpflichtet, die erforderlichen Maßnahmen des Arbeitsschutzes unter Berücksichtigung der Umstände zu treffen, die Sicherheit und Gesundheit der Beschäftigten bei der Arbeit beeinflussen. [...]"


Das gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 7 BtrVG bestehende Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats sei gewahrt.


Die angeordnete Maßnahme ist auch nicht offensichtlich unverhältnismäßig, insbesondere nicht offensichtlich unangemessen.


Den Betriebsparteien (Arbeitgeber und Betriebsrat) komme ein weiter Gestaltungsspielraum zu.


Die sich für den Kläger durch den (kurzen) Testvorgang ergebende Beeinträchtigung sei gering. Beim Abstrich würde der Körper lediglich berührt, ohne die körperliche Integrität zu verletzen.


(Quelle: ArbG Offenbach, Urteil v. 04.02.2021, 4 Ga 1/21)


(Eingestellt von Rechtsanwalt MIchael Kügler, Kassel)

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